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下屬企業參與本單位投標是否合法合規?

時間:2011-9-21 15:55:18 點擊:

案例回放

  近期,X局的一個采購項目遇到數家供應商質疑和投訴,原因是其下屬公司參與投標并中標。政府采購領域中采購人下屬企業中標的情況并不罕見,之前孔子學院天價采購網站案和著名的政府采購第一案均有這樣的情形。這種“從左手倒騰到右手”的采購案例引起了業界對下屬企業參與本單位投標是否合法合規的討論。

  根據《政府采購法》第十二條規定,在政府采購活動中,采購人員及相關人員與供應商有利害關系的,必須回避。但某些供應商認為法律里只是規定了有利害關系的人需要回避,而單位并無限制,即下屬企業完全可以投本單位的標。

  因此在實際操作中,出現供應商與整個采購人這個單位有利害關系,甚至就是其下屬企業時,這時要不要回避?

  專家點評

  (一)詳解全國人大對政府采購法第十二條的立法宗旨

  財政部中央單位政府采購評審專家陳貝力指出全國人大法工委編著的《政府采購法釋義》一書對該條款有詳細解釋。需要指出的是,這里使用的是“采購人員”而不是“采購人”的概念。

  案例中的“下屬公司”應研究具體屬于什么情況,行政機關的領導持有下屬公司的股權還是行政機關本身是股東。過去,各部委幾乎都有下屬公司,后來多數大型企業劃給國務院國資委統一管理,被稱為“中央企業”,目前共有一百多家。央企可以認為與原隸屬的部委已經脫鉤,雖然央企和部委、地方政府之間的人員任職仍有相互流動的情況。

    比起央企,行政機關的下屬公司的情況更加復雜,這些企業與隸屬的政府主管部門之間存在人事等錯綜復雜的關系。今后政企如果能進一步分離,則國家部委才能被視為沒有了案例中的“下屬公司”,這些公司才可以依法參與競標。這方面政企分開的改革下一步如何進行,有待觀察。

  目前,參考《政府采購法實施條例(征求意見稿)》的規定,如果采購人員與供應商存在“雇傭、顧問、股權、親戚或其他利害關系”,其他供應商有權提出質疑。

  (二)供應商如何依法行使申請回避權?

  申請回避權是政府采購法第十二條賦予供應商的一項權利,陳貝力指出,有疑問的供應商應依法及時提出質疑,具體程序應按照第五十二條的質疑程序進行。

  (三)分析該案例還應注意哪些問題?

  個案中適用法律,應注意同一部法律條款之間的“相互關聯”關系,陳貝力著重指出,就本案例而言,受理質疑、投訴的負責同志還可關注政府采購法第三條的規定,政府采購應當遵循公開透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實信用原則。

  另外,還可以參考尚未出臺的《中華人民共和國政府采購法實施條例(征求意見稿)》第十三條,政府采購法第十二條所稱采購人員及相關人員與供應商有利害關系,是指采購人員及相關人員:

  1、現在或者在采購活動發生前三年內,與供應商存在雇傭關系;

  2、現在或者在采購活動發生前三年內擔任供應商的財務顧問、法律顧問或技術顧問;

  3、現在或者在采購活動發生前三年內是供應商的控股股東或者實際控制人;

    4、與供應商的法定代表人或者負責人有直系血親、三代以內旁系血親及姻親關系;

  5、與供應商之間存在其他影響或可能影響政府采購活動依法進行的利害關系。

  從1984年到1998年,中共中央、國務院多次發文反復強調嚴禁黨政機關辦企業,期間取得了一定成效,但尚未根本解決,近十多年又有蔓延增多之勢。因此,建議最高行政機關可再次重申:政府部門是否仍允許有下屬企業及如何解決現有實體去留的問題,再規定本部門下屬企業不得參加本部門組織的采購的具體標準,或者建立有關保障公平的機制。上述《中華人民共和國政府采購法實施條例(征求意見稿)》的規定已經做出了初步嘗試。

  另外,隨著GPA談判的進展,上述做法也應考慮與GPA政府采購協議的銜接。這樣,既有利于政府采購市場的公平競爭;也有利于市場經濟建設中推行的“政企分開原則”和中小企業的發展。

作者: 來源:中國采購與招標網
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